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2018年《刑事诉讼法》修改重点与展望

时间:2020-08-18 00:42来源:未知 作者:admin 点击:
樊崇义,北京师范大学京师首席专家、北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授,中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长,教授、博士生导师。 摘要:2018年《刑事诉讼法》修法方向明确
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  樊崇义,北京师范大学“京师首席专家”、北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授,中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长,教授、博士生导师。

  摘要:2018年《刑事诉讼法》修法方向明确,取得成果显著。第一,此次修法配合国家监察体制改革,保障了《刑事诉讼法》与《监察法》的协调,形成了反腐的法律制度合力。第二,增加了缺席审判程序,与违法所得没收程序一同构成了“人”和“物”追究的完整责任体系,程序规范实现了惩罚犯罪与保障的平衡。第三,速裁程序和认罪认罚从宽制度试点写入法典,既总结了实践中的成功经验,也回应了实务操作中的困惑。更为重要的是,将进一步促使我国刑事诉讼结构从对抗转向合作。

  距1979年《刑事诉讼法》颁布施行至今已40年,实践证明,我国的刑事诉讼制度总体上是科学、合理的,1996年和2012年两次大修更是作出了大刀阔斧的完善。为了进一步“保障国家监察体制改革顺利进行”、“加强境外追逃工作力度和手段”和“总结认罪认罚从宽制度、速裁程序试点工作经验”,2018年10月26日,第十三届全国会第六次会议审议通过《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定》(以下简称“《决定》”),对2012年《刑事诉讼法》(以下简称“2012年刑诉法”)进行了专题式修改。共作出26项决定,新增条款18条,将法条由290条增加到308条。

  在《中华人民共和国监察法》(下文简称《监察法》)颁行之前,我国反的权力格局有两套班子:一是纪检、监察部门,负责从党的纪律和行政纪律的角度查处干部的行为;二是人民检察院,也就是2012年刑诉法规定的负责侦查贪污、等职务犯罪的法定机关。在很长一段时间里,纪检、监察部门经常采用“”、“双指”的方法,要求涉嫌人员在规定或指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明。如果在查处违纪案件过程中发现行为人涉及犯罪,纪检、监察部门便将案件移交检察机关立案侦查。两套班子的反做法在实践中取得过显著的成效。“党的以来,检察机关对周永康、、、孙政才、、苏荣等122名原省部级以上干部立案侦查,对周永康、、、孙政才、、苏荣等107名原省部级以上干部提起公诉;查办国家工作人员索贿受贿犯罪59593人,较前五年上升6.7%;查办不作为、乱作为的渎职侵权犯罪62066人。”

  但是,一方面“”、“双指”的程序正当性一直备受争议。另一方面,纪检、监察和人民检察院两种路径的反在实践中难免出现职权划分不明、反贪力量分散的问题,限制了犯罪打击行动的深入展开。为了解决反力量分散、效率不高的问题,同时促使“”、“双指”措施进一步正当化,以习同志为核心的党中央就深化国家监察体制改革作出一系列重大决策部署。2018年3月,十三届全国一次会议审议通过了《宪法修正案》和《监察法》,将此前试点经验正式写入法律。

  《监察法》的制定是党的以来反实践经验的总结,是新形势下反斗争的法治保障,对于在法治轨道内规范“”、“双指”和重拳打击贪腐犯罪具有重要意义。为坚决拥护国家监察体制改革,实现法律衔接的平稳过渡,《决定》对刑诉法进行调整,保证了法律体系的并行不悖,也避免了因部门法之间的冲突让司法人员无所适从。

  《监察法》第4条规定:“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。”2012年刑诉法第7条规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”虽然此次修正没有对刑诉法第7条作出与《监察法》完全匹配的修改,但是以配合《监察法》第4条内容为指导思想,对管辖、强制措施、审查起诉、证据适用、涉案财产等方面进行了调整。

  1.管辖内容的衔接。《监察法》第11条第二项规定,由监察机关“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务犯罪进行调查”。因《监察法》的规定,六大类犯罪88个罪名案件(约占全部罪名的五分之一)将由检察机关转至监察机关管辖。故而《决定》将原刑诉法第18条修改为第19条,对检察机关的案件管辖范围做出了调整。

  2.强制措施的衔接。为了与监察机关的留置措施相衔接,《决定》第12条规定:“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下,决定的时间可以延长一日至四日。人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限。”

  3.审查起诉的衔接。《监察法》第47条对移送检察院的案件强制措施的适用以及审查起诉问题作出了详细规定:一是对监察机关移送的案件,人民检察院依照刑诉法对被调查人采取强制措施。二是人民检察院经审查,认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。三是人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件,应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限。四是人民检察院对于有刑诉法规定的不起诉的情形的,经上一级人民检察院批准,依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以向上一级人民检察院提请复议。与之相匹配,《决定》第12条规定:“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件,依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。笔者认为,“依照本法和监察法的有关规定……”这一表述属于典型的空白条款。具体而言,为俭省立法文字,对于《监察法》已经详细列举的内容刑诉法不再做重复性规定,在适用时司法人员可以直接参照《监察法》的规定。如此规定极大地凸显了《监察法》和《刑事诉讼法》之间的紧密联系,也在立法语言上实现了经济性及简约性。

  4.证据方面的衔接。《监察法》第33条规定:“收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”,以及“以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据”。与此相协调,刑诉法第291条明确规定:“对于贪污贿赂犯罪案件,以及需要及时进行审判,经最高人民检察院核准的严重危害犯罪、恐怖活动犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人在境外,监察机关、公安机关移送起诉,人民检察院认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,可以向人民法院提起公诉。”可见,移送到人民检察院的案件仍然需要达到“犯罪事实已经查清,证据确实充分”的证据标准方能提起公诉。易言之,调查终结、移送起诉、提起公诉和法庭裁判均适用统一的证明标准。

  5.关于涉案财产的处置衔接。《监察法》第46条规定:“监察机关经调查,对违法取得的财物,依法予以没收、追缴或者责令退赔;对涉嫌犯罪取得的财物,应当随案移送人民检察院。”与此相应,《决定》第17条规定:“人民检察院决定不起诉的案件,应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”《决定》第18条规定:“根据前款规定不起诉或者撤销案件的,人民检察院、公安机关应当及时对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”由此,关于涉案财物的查封、扣押、冻结、移送等规定涵盖了刑事诉讼的各个阶段,有利于规避对涉案财物的不当处分和保障相关权利人的财产权。

  毋庸置疑,《决定》为配合具有中国特色的监察制度的改革,加大犯罪的打击力度作出了历史性贡献。更为重要的是,本次修改还解决了刑事诉讼体制和结构中长期存在的人民检察院对于职务犯罪案件的自立、自侦、自诉的问题。由于公诉位于侦查环节的下一步骤,决定了其最有可能、也最应该对侦查权形成强有力和直接的监督。但是根据2012年刑诉法,检察机关对贪污贿赂犯罪以及国家工作人员的渎职犯罪行使侦查权和起诉权,自立自侦自诉的模式使得职务犯罪案件的公诉权对侦查权的制约效果并不明显。按照权力分离制约的原理,侦查权与公诉权也应秉持分权制衡的理念。但在职务犯罪侦查权归属于检察机关的情况下,自侦权与公诉权同属检察机关内部,制约和监督的质量难免受到影响。最高人民检察院原检察长刘复之曾经指出:“应当把检察机关的侦查部门当成门一样看待,不要分手心手背,不要对公安机关一个标准,对我们的自侦部门又是一个标准。”这恰恰证明了实践中很难要求检察机关的公诉部门对其自侦部门做严格的要求。如今,监察机关享有职务犯罪的调查权,人民检察院对于监察机关移送起诉的案件具有审查权,彻底实现了职务犯罪案件调查权与公诉权的分离,从根本上破解了职务犯罪案件自侦自诉所造成的制约不足的问题。

  按照2012年刑诉法的规定,一旦犯罪嫌疑人死亡或逃匿国外,刑事诉讼程序就会宣告终结或中止。一些官员利用此制度漏洞,在接受调查之初就选择或逃往国外以逃避法律的审判。虽然2012年刑诉法规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序,该程序也被视为一定程序上的缺席审判制度,但是仅仅依靠违法所得没收程序难以在“违法所得”追查方面取得有效成果。第一,违法所得没收程序启动难。根据2018年最高人民检察院工作报告,近5年来检察机关对职务犯罪嫌疑人逃匿、死亡启动没收违法所得程序的案件数仅为45起。第二,违法所得没收程序执行难。在我国的司法观念下,刑事执行还是以有罪判决为前提,没有有罪判决就执行违法所得没收程序在实践中也存在障碍。第三,违法所得没收程序在国际合作中认可度低,很多国家引渡以有罪判决为前提。虽然《联合国反公约》也规定了不经定罪的没收方式,但该规定属于非强制性条款,只具有鼓励和提倡的法律效力。因此,如果追缴犯罪所得的被请求国尚未承认不经定罪的没收方式,我国基于违法所得没收程序所作出的请求就会被拒绝。

  更为重要的是,违法所得没收程序属于在刑事诉讼法中“犯罪人”与“违法所得”分离处理的特别程序,其只涉及违法所得部分,而不涉及被告人的定罪量刑问题。根据2012年刑诉法的规定,一旦犯罪嫌疑人死亡或逃匿国外,“行为人”刑事责任的认定仍要尊重普通的刑事诉讼程序规则,故而司法机关无法对犯罪人这一“行为人”责任主体进行处理。易言之,一旦犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡,犯罪嫌疑人的刑事责任即陷入了僵局。而缺席审判程序的设立构建起了对“犯罪人”和“违法所得”完备的“人和物”责任追究体系,有助于加强违法所得的没收,更有利于对行为人这一责任主体作出刑法上的、客观的否定性评价。

  考虑到缺席审判会对被告人的对质权等诉讼权利造成一定程度的减损,《决定》对具体条文的设置持较为谨慎的态度。秉持着既要严厉打击犯罪又要充分保护被告利的原则,《决定》一方面严格控制缺席审判的适用范围、严格规范缺席审判的程序,一方面赋予了被告人包括辩护权、上诉权等在内的权利保障。

  1.严格限制案件范围。根据《决定》的规定,缺席审判的案件范围包括“贪污贿赂犯罪案件”以及“需要及时进行审判,经最高人民检察院核准的严重危害犯罪、恐怖活动犯罪案件”。由条文可知,第一,缺席审判程序的案件范围限于贪污贿赂犯罪、危害犯罪和恐怖活动犯罪三类犯罪;第二,并不是所有危害犯罪和恐怖活动犯罪案件都适用缺席审判,此两类犯罪还要满足“被告人在境外”的前提判断、“需要及时进行审判”的及时性判断、“经最高人民检察院核准”的程序判断以及“严重的”性质判断,这些条件限制体现了国家对缺席审判程序的慎重考虑;第三,被告人死亡的情形原则上应是终结案件,但在两种情形下除外,一是有证据证明被告人无罪,为了避免被告人被污名化而进行缺席审判(刑诉法第297条第一款);二是按照审判监督程序重新审判的被告人死亡案件,人民法院可以缺席审理,体现了审判监督程序对实质正义的追求(刑诉法第297条第二款);第四,因被告人患有严重疾病无法出庭而中止审理超过六个月(刑诉法第296条),被告人仍无法出庭的也可能适用缺席审判,但建立在被告人自愿之基础上。《决定》充分尊重被告人意愿,规定如果被告人及其法定代理人申请或者同意恢复审理的可以适用缺席审判。可以说,通过被告人的自主弃权的相关规定,同时实现了提高司法效率和保障被告人及时获得审判权。

  2.规范刑事诉讼全阶段。具体而言,第一,在审前规定了送达方式,保证被告人享有知情权和是否出庭接受审判的选择权(刑诉法第292条);第二,在审中限制审判法院层级,规定由中级人民法院进行一审,从而保证缺席审判的质量(刑诉法第291条第二款);第三,规定重新审理的情形,在审理过程中如若被告人自动投案或者被抓获,人民法院应当重新审理(刑诉法第295条第一款)。此外,在交付执行刑罚前,如果罪犯对判决、裁定提出异议,人民法院应当重新审理(刑诉法第295条第二款);第四,规定涉案财物的处理,具体而言,依照生效判决、裁定对罪犯的财产进行的处理确有错误的,应当予以返还、赔偿(刑诉法第295条第三款)。

  3.充分保障被告人辩护权等诉讼权利。第一,人民法院缺席审判案件,被告人有权委托辩护人,被告人的近亲属可以代为委托辩护人。被告人及其近亲属没有委托辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护(刑诉法第293条);第二,人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判决的,有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意,可以提出上诉(刑诉法第294条第一款);人民检察院认为人民法院的判决确有错误的,应当向上一级人民法院提出抗诉(刑诉法第294条第二款)。

  2014年6月27日,全国会表决通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》,授权“两高”在北京、天津、福州、厦门等18个城市开展速裁程序试点工作。速裁程序施行至今,在实践中取得了良好的效果,其在简易程序的基础上简上加简,使得普通程序、简易程序和速裁程序的体系在法律层面更加完备。在刑事速裁程序试点的基础上,中央又进一步部署了认罪认罚从宽试点改革。2014年10月23日,党的十八届四中全会通过《中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,首次提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。2016年7月22日,十八届中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》;2016年9月3日,全国会表决通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》,授权“两高”在北京、天津、福州、厦门等18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作,其中刑事速裁程序被纳入到认罪认罚试点工作中,其适用范围扩大到三年有期徒刑以下刑罚的案件。2016年11月16日,最高人民法院、最高人民检察院、、部、司法部联合出台《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》。本次修法总结试点经验,将速裁程序和认罪认罚从宽制度正式写入了法典,同时对实践中一些亟需回答的问题作出了回应。

  修改后刑诉法对认罪认罚从宽制度作出了原则性规定。《决定》增设了刑诉法第15条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”该条规定位于刑诉法的总则部分,确立了认罪认罚从宽的制度性定位。笔者认为,该条的设立除了有助于发挥认罪认罚从宽在程序法中的引导作用,更为日后认罪认罚从宽程序的独立化设立埋下了伏笔。

  除了原则性规定外,此次修法还为刑事诉讼全阶段的认罪认罚从宽提供了细致的法律指南:第一,在侦查程序中规定了对犯罪嫌疑人的告知程序(刑诉法第120条第二款)和公安机关的记录说明义务(刑诉法第162条第二款);第二,在批准逮捕程序中,把认罪认罚情节作为社会危险的考量因素之一(刑诉法第81条第二款);第三,在审查起诉阶段,规定了认罪认罚从宽案件的权利告知、值班律师的参与、具结书的签署及例外(刑诉法第173条)、量刑建议(刑诉法第176条第二款)、案件的撤销(刑诉法第182条);第四,在审判阶段规定了认罪认罚从宽权利告知、认罪认罚从宽审查的重点(刑诉法第190条第二款)以及量刑建议的采纳(刑诉法第201条)。

  本次修改在刑诉法增加一节专门规定速裁程序,由此速裁程序与简易程序、普通程序相并列,构成了我国刑事诉讼程序的完备体系。

  速裁程序的规定涵盖了速裁程序的适用范围及例外(刑诉法第222条和第223条),并对速裁程序的庭审程序、审理期限和审理中发现不宜适用速裁程序的案件处理的情形作出了详备规定。其中刑诉法第224条规定了适用速裁程序的案件在送达期间、法庭调查、法庭辩论方面的特殊性。根据规定,适用速裁程序的案件可以不受直接言词规则的限制,所采信证据可以不经过法庭调查和法庭辩论,但被告人最后陈述意见的流程不可省略。刑诉法第226条则规定了速裁程序的程序回转,如果人民法院在审理过程中,发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不宜适用速裁程序审理的情形的,应当按照普通程序的规定重新审理。

  此次认罪认罚从宽制度以及速裁程序入法为我国刑事诉讼结构的调整描绘出了一幅与“对抗模式”完全不同的“合作模式”图景框架。

  以审判为中心的司法制度改革要求实现庭审实质化,但在司法资源有限的背景下,要求所有案件都走完繁琐的刑事诉讼程序既不现实也无必要。环顾世界可以发现,各国均有在简单刑事案件中简化庭审程序的趋势。以德国为例,“正式的控告和完整的审判成了例外;在已然查明犯罪嫌疑人的案件中约有三分之二的案件是由检察官终结诉讼的;即使是那些提起公诉的案件,接受完整审判的也不足二分之一,甚至在这二分之一案件中,也存在审判简化的趋势。”遑论美国绝大多数的刑事案件是通过辩诉交易解决的,在举证、质证等庭审环节多有简化。

  认罪认罚从宽制度和速裁程序的确立将使我国刑事诉讼结构实现巨大转变。长期以来,我国刑事司法片面强调控辩对抗、被告人与被害人利益的不可调和性、刑事诉讼的不可商谈,却忽略了控辩之间也有合作的可能,控辩双方在一定范围内也可能达成共同的诉求。伴随着庭审实质化的展开,更有观点认为应进一步加强控辩对抗,但这实则是只看到了问题的一个侧面。庭审实质化所要求的“繁者愈繁”必然伴随着绝大多数认罪认罚案件的“简者愈简”。认罪认罚从宽制度和速裁程序的试点经验已经证明,当犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚时,控辩双方对抗的大前提已然消失,控辩双方转而在合作、协商的模式获取最大利益。一方面,控方能够俭省在收集、固定证据等方面的司法资源,另一方面,辩方也因认罪态度良好能够获得量刑和程序上的从宽,由此实现了控辩双方的“双赢”。认罪认罚从宽制度正式入法势必将进一步发挥良好的政策引导作用,规劝更多的犯罪嫌疑人、被告人选择认罪认罚。有理由相信在我国未来的刑事诉讼程序中,将只有少部分疑难、有争议的案件需要在控辩双方的激烈对抗中“繁案繁审”,而绝大部分刑事案件则将经由认罪认罚从宽制度简化审理过程。

  科学界定监委会职务犯罪调查权的属性是合理建构刑诉法与监察法的衔接机制的基础。监委会调查权的属性有三:一是监督属性;二是行政属性;三是司法属性。有了监督属性,才能实现“国家监察全覆盖”;有了行政属性,才能实现《监察法》第2条所规定的“依照监察法对所有行使公权力的公职人员进行监察,调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反工作,维护宪法和法律的尊严”;有了司法属性,才能实现对职务犯罪的案件移送审查起诉、提起公诉、严厉打击和惩办犯罪。三种属性之中,监督属性是本质,行政属性和司法属性是实现监督不可或缺的手段,三者缺一不可,相互联系,相互补充。

  调查终结与侦查终结的案件均应移送同级人民检察院审查起诉并决定是否提起公诉。各级监察委虽然是监察机关,但在职务犯罪案件中承担的的确是部分司法职能,从职权内容上来看,职务犯罪的调查权本质上是司法职权的一部分,具有司法属性。调查权的司法属性是监察法与刑事诉讼法衔接的前提。也正因如此,《监察法》第33条第二款才能以刑事审判的标准要求监察机关的监察活动:“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”

  本次修法没有对留置期间的律师会见问题作出规定。笔者认为,待日后时机成熟,刑诉法可在第37条中应增加第四款:“公职人员职务犯罪案件,在调查期间辩护律师会见被留置的被调查人,应当经调查机关许可。”

  会见权是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要的诉讼权利。《监察法》刚刚起步施行,留置的场所等具体问题还有待进一步细化完善。在其完善的过程中,被调查人员可能会因为对自身权利的不明确而感觉到无助和恐惧,在此阶段保证律师会见权有助于缓解被调查人员的恐慌感,能够对监察活动起到良好的监督和细致的说明。留置期间的律师会见对被调查人来说是及时有效的帮助,对监察机关而言是严格遵守证据裁判原则的有利督促,也有助于监察机关按照法院庭审的要求和标准进行证据调查。有观点认为律师不能介入监察机关的调查活动,一是认为监察委办案执行的是监察法,不是刑诉法,故而律师不能以刑诉法为根据介入监察活动;二是认为监察机关办理的案件具有特殊性,而且这类案件又往往涉及,因此律师不宜介入。但这两条理由均不够充分。如前所述,监察机关的调查活动取得的证据,也应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致,而准许律师参与有助于保证调查活动的合法性。刑诉法从未因案件涉及国家绝密、机密,就不许律师介入和辩护,同样,监察机关办理的案件也不能以此为理由拒绝律师的参与。

  在谈及法治问题时,习总曾引用王安石的“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治”,贴切说明了维护国家形象必须高度重视法治建设。刑诉法是国际评价的重要指标,为塑造、维系我国的大国形象,刑诉法要注意与世界刑事司法准则的协调。我们需要承认的是,《监察法》的出台以及用留置取代“两规”的决定使得反的法源依据、措施手段等进一步法治化。梁三利:《留置取代“两规”措施的法治化路径》,《天津行政学院学报》2018年第1期。虽然有《监察法》为依据,留置已经具有形式上的合法性,但实质的合法性还需对留置的程序多加制约才能得以保障。根据《监察法》规定,留置最长可达到6个月,对人身自由的限制时长远超逮捕等强制措施。根据国际准则,限制人身自由的行为都要受到程序规范,尤其是在审前程序中。之前由于侦查权所受限制不足,造成了“侦查中心”问题,“侦查机关的活动空间较大,加上权力天生所具有的无需外力便能自行膨胀的特性,使得侦查权很容易被滥用。”如今监察机关对职务犯罪享有调查权,如果不能对其进行充分的限制,不能不让人担心是否会出现“监察中心”的问题。保证留置过程中的律师介入或许是破解之道之一。

  习总在十八届中央纪委第二次全会上的讲话中指出:“要加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子里。”监察机关的调查权自然也不例外。对调查权进行监督制衡是保障的当然要求,亦是正当法律程序的应有之义。

  正当法律程序要求控辩双方在诉讼地位上平等、在诉讼手段上对等。监察机关作为国家利益的代表,有强大的国家权力作为后盾。尤其是在我国的党政体制下,监察机关掌握数量可观的国家资源,就某个案件来讲,可以集中人力物力各种资源进行突破,而被调查人与此相比力量微不足道。而且根据目前《监察法》规定,被调查人并不享有委托辩护和法律援助的权利,只能依靠个人力量进行辩护。在此前的刑事诉讼活动中,控辩不平等、控强辩弱的现象非常普遍。而今由监察机关行使调查权,不能不让人担忧是否会重演甚至加剧这种控强辩弱的局面。有鉴于此,完善对监察活动的监督可以考虑从以下几个方面展开:

  第一,如前所述,加强被调查人的权利保障,促进调查阶段的审前结构平衡,譬如保障被调查人的律师会见权;第二,遵循《监察法》第4条的规定,监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。一方面,人民检察院作为由宪法确立的法律监督机关的地位不能动摇也不能改变。另一方面,虽然监察机关对反工作拥有组织协调的职权,但也不能干预检察院和法院依法独立行使职权。第三,完善非法证据排除规则,坚持以审判为中心,发挥审判事后的制约作用。《监察法》规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”,这属于监察机关的自我约束和自我监督。自我约束和自我监督固然重要,但仅仅依赖自我约束并不足够。正如习总所说,实践中大量的事例证明,权力越大,越容易出现“灯下黑”。虽然《监察法》规定监察机关收集的证据材料可以在刑事诉讼中直接作为证据使用,但这并不意味着监察机关收集的证据可以不经过法庭的审查,只是表明监察机关收集的证据不需要像行政活动中收集的言词证据那样重新收集、转化使用。人民法院依照法律规定独立行使审判权排除非法证据,是对监察机关的重要监督手段。

  刑事缺席审判程序有利于打击犯罪,但如果制度不健全,反而可能增加追逃追赃难度。《联合国引渡示范条约》第3条“拒绝引渡之强制性理由”第(7)项即规定“请求国的判决系缺席判决,被定罪的人未获有审判的充分通知,也没有机会安排辩护,没有机会或将没有机会在其本人出庭的情况下使本案获得重审。”

  正如有学者所指出的那样,“缺席审判的关键是如何平衡司法的公正与效率。” 缺席审判制度下,被告人的质证权无法正常行使,如果又不能建立完善的配套措施,将影响程序公正和实体公正的实现。为保障被告人基本权利,刑诉法第294条规定“人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判决的,有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意,可以提出上诉。”笔者赞同赋予被告人上诉权,但认为赋予被告人近亲属完全独立的上诉权并不妥当。

  从法理角度,独立上诉权可以分为绝对的(完全的)独立上诉权和相对的独立上诉权两种,前者不受被告人意思约束,是真正意义上的独立上诉权,但权利主体范围较小。德国规定法定代理人享有绝对的独立上诉权,我国地区规定法定代理人和配偶有此权利。相对的独立上诉权虽也能独立提出,但不得违反被告人所明示的意思,比如日本规定法定代理人、保佐人、原审辩护人享有相对的独立上诉权,德国规定辩护人有相对的独立上诉权。根据我国刑诉法规定,一般情况下即便是被告人的近亲属也必须是在征得被告人同意后才享有代为上诉的权利,亦即只享有相对的独立上诉权。修改后刑诉法并未规定近亲属不服判决的上诉需要征求被告人的同意,如果按此学理分类,缺席审判程序中近亲属不服判决提出上诉的规定则属于完全的独立上诉权,笔者认为如此规定并不妥当。绝对的独立上诉权应以被告人没有足够的自我保护能力为前提,在缺席审判中如果被告人只是逃往国外而并未丧失独立意志或死亡,不能当然地由被告人之近亲属越过被告人为意思表示,以免与被告人意志发生冲突。

  刑诉法第15条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”但何为“认罪”和“认罚”仍然存在歧义。

  其一,从法条文字表述上看,“认罪”包括两大内容,一是“自愿如实供述自己的罪行”,二是“承认指控的犯罪事实”。如果从概念出发,“自己的罪行”既包括其被指控的罪行,也包括未被司法机关发现从而未被指控的罪行。“认罪”的概念究竟该以何为准?“认罚”是指“愿意接受处罚”,但“处罚”是否既包括“刑罚处罚”也包括“行政处罚”?是只包括刑期长短,还是也包括刑罚具体的执行方式?其二,刑诉法第162条第二款规定:“犯罪嫌疑人自愿认罪的,应当记录在案,随案移送,并在起诉意见书中写明有关情况。”该款之“认罪”的涵义如何理解?是否包含了前述的“自愿如实供述自己的罪行”和“对指控的犯罪事实没有异议”两重涵义?还是仅仅包含“对指控的犯罪事实没有异议”?更重要的是,该款是否包含“认罚”?

  考虑到认罪认罚从宽制度试点中关于“认罪”、“认罚”的争议,建议日后时机成熟时对“认罪”和“认罚”的定义予以明确。

  关于认罪认罚从宽制度的程序回转问题,刑诉法第226条规定:“人民法院在审理过程中,发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不宜适用速裁程序审理的情形的,应当按照本章第一节或者第三节的规定重新审理。”但这一规定没有区别在行为人自愿认罪但不认罚的情况下,被告人对罪名及量刑建议等出现异议时的程序转换问题。

  笔者建议,对认罪认罚从宽案件的程序回转问题做更为细致的规定,包括被告人反悔的条件、时间、适用的程序及后果。如果被告人在法庭上反悔(不认罪),出于庭审的严肃性应令其说明反悔理由,在具备法定正当事由下,决定转换为普通程序;如其仅不同意量刑建议,应视具体情况决定是否转换为简易程序还是普通程序。在庭审结束之前,法庭亦应许可其反悔,被告人先前的认罪供述不得作为证据使用。

  为配合认罪认罚从宽制度的开展,《决定》增设一条作为刑诉法第36条,对值班律师的职责内容作出了详细规定。毋庸置疑,值班律师制度入法对刑事辩护全覆盖,保障认罪认罚自愿性均具有重要意义。

  笔者在全国各地调研值班律师试点经验时发现,目前值班律师在审查起诉和审判阶段的参与已经较为完备,而在最需要值班律师帮助的侦查阶段中参与深度和广度还比较有限。虽然试点中看守所也有派驻值班律师,但派驻值班律师多是在检察机关提审时才能为犯罪嫌疑人提供法律帮助。而且实践中检察机关一般都是在已经确定犯罪嫌疑人认罪认罚时才会允许值班律师介入。在这种情况下,值班律师的职能定位更像是司法机关的辅助力量,其作用主要是为了固定口供、见证和背书犯罪嫌疑人的认罪认罚自愿性和正当性,这使得其在保证犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性方面的形式意义大于实质意义。

  值班律师参与的关键在于侦查阶段。在这刑事诉讼的第一公里,犯罪嫌疑人对是否认罪认罚可能还心存疑虑,值班律师的参与有助于帮其作出理性的选择,从实质上保证其认罪认罚的自愿性。但也正因为侦查阶段向来被视作攻坚犯罪嫌疑人、被告人口供的黄金时期,侦查机关对这一阶段的值班律师参与持较为谨慎的态度。笔者在一定程度上可以理解侦查机关的担忧:在各种证据还未收集充分的情况下,如果允许值班律师参与恐怕会使得犯罪嫌疑人改变口供,甚至导致其有侥幸心理而拒绝认罪认罚。但如果换个角度观察值班律师在侦查阶段的参与可能会有不同的结论。因为值班律师参与的目的不是为了与侦查机关对抗,值班律师和侦查机关的关系也不是为了争夺谁对谁错的零和博弈。虽然在具体事宜上,值班律师给予犯罪嫌疑人的程序方面的建议可能会与侦查机关的意愿有所分歧,但侦查机关与值班律师维护司法公正的责任是共同的,保障的长远目标也是一致的。具体而言,值班律师如果能在侦查阶段即为犯罪嫌疑人提供法律帮助,一则有助于保证口供的稳定性,及时收集物证等证据材料;二则在值班律师的帮助下,犯罪嫌疑人越早认罪认罚则可以节省越多的司法资源。

  如今刑诉法已对值班律师的法律帮助内容、人民法院、人民检察院和看守所的告知义务和提供便利的义务作出了明确规定,但法律并未规定看守所应何时告知犯罪嫌疑人有约见值班律师的权利,侦查阶段犯罪嫌疑人是否可以约见值班律师,看守所需要提供哪些便利,以及如果看守所未能提供便利或者告知犯罪嫌疑人拥有约见权,犯罪嫌疑人有哪些救济渠道。根据规定,目前值班律师的定位是法律帮助者而非辩护律师,其在侦查阶段的参与能否得到有效保障,恐怕还需要侦查机关转变观念予以配合。

  此次刑诉法修改问题意识突出、修法方向明确,取得成果显著,具有重要的理论及实践意义。一则,此次修法配合国家监察体制改革,加强了刑诉法与监察法之衔接;二则,紧跟国家重拳反腐之举措,匹配以法治手段做保障;三则,唱和以审判为中心的诉讼制度改革,通过认罪认罚从宽制度和速裁程序实现繁简分流。更为难得的是,修改条文的细致规定中隐约可见高屋建瓴之大格局。一则,对监察活动的规范凸显了“分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼结构之要义;二则,对缺席审判程序的设置仍不忘“惩罚犯罪”与“保障”之平衡;三则,对认罪认罚从宽制度的原则性规定为认罪认罚从宽程序的单独设置埋下伏笔,亦揭示了我国诉讼结构由对抗走向合作的时代趋势。

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