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法律尽职调查律师实务
来源:未知 2019-08-06 21:14

  尽职调查,又被称为审慎性的调查。我个人理解审慎性应该至少包含两个方面的内容:第一个方面,就是内容上的审慎性,也就是说,我们需要对我们交易的标的,进行实质内容方面的审慎性调查,要尽量做到合理怀疑,发现潜在风险;第二个方面,就是对于调查程序的审慎性,要穷尽所有的核查手段,尽量维护委托方的合法权益;法律尽职调查对交易具有决定性的作用,主要体现在它能够决定是否交易,交易的结构和方式以及交易的定价等方面。尽职调查是一项非常基础,但是非常重要的工作。法律尽职调查的作用和意义主要体现在以下三个方面:第一方面,法律尽职调查是客户交易的第一道防线,通过尽职调查能够全面地展示标的的历史和现状,从而暴露问题;第二个方面,通过法律尽职调查,可以给买方或者投资方安全感,他们能够了解交易是否安全;第三个重要的意义,是对于交易的决定性作用,它能够决定是否交易。除了以上说的三个方面,关于尽职调查项目本身的一些作用和意义,我个人认为做尽职调查给我个人的职业习惯和职业技能打下了比较好的基础,他让我养成了非常细致和全面的一个习惯,让我在现在从事一些诉讼的业务的时候,也能够对于每项证据,每项材料能做一个比较详尽和全面的分析,争取不漏掉任何一个细节。另外,因为做尽职调查需要做大量的检索工作,而诉讼其实也需要做非常多的法规检索、案例检索。在法律检索方面,也是对诉讼技能的锻炼。从某种意义上讲,非诉律师的法律尽职调查和诉讼律师的调查取证具有相通性,其中包括调查手段比如说要求当事人(委托方或相对方),提供资料,提供证据,以及向相关的行政部门调查核实,或者向相关人员进行询问等。在这样的操作层面,尽职调查和调查取证有非常高度的一致性。

  我把它总结为四大流程,第一步是要对交易背景进行一个初步了解,掌握客户交易目的;第二部分,是进行前期准备以及做一些法律检索的工作;第三大部分是现场工作以及沟通、访谈;第四部分,是尽调的一个收尾阶段,撰写尽职调查报告以及编制工作底稿。 在这四个步骤中也包含着许多细节性工作,比如说在交易背景的这个阶段,必须要了解到客户的明确目的,尽调的标的是一家公司,还是一块土地,或者是其他的项目。明确的标的、目的,可以为我们后续工作打下基础。

  第二步的法律检索主要包含以下方面:第一是行业的法律法规检索,第二是地方性法律法规的检索,第三是关于目标公司的一些基本情况的检索。在第二个阶段,除了做必要的法律检索之外,还要做一些前期的准备工作,根据客户的委托和需求以及调查对象的行业特质和特征,准备所需文件、资料清单。一般有项目模板但是建议在每一个项目开始之前,针对具体的项目和尽调对象的具体特征,重新起草或者修改相应的尽调清单。比如,一些房地产项目的尽调清单,医疗机构的资料清单,私募机构的尽职调查清单模板等都需要根据实际情况进行调整。

  第三步现场工作是尽调最为重要、工作量最大的部分。现场工作主要包括现场的资料收集,审核,以及根据现场收集资料的情况出具补充资料清单,同时还需前往各个行政主管部门(工商,国土,规划,房管)进行调查取证、咨询等。接下来就是非常重要的沟通和访谈阶段,即对目标公司相关人员(管理层,负责人,普通员工,甚至是看门大爷,扫地大妈等)的访谈和沟通。除了对目标公司的相关人员进行访谈沟通,与其他中介机构比如会计师事务所的会计人员及时沟通,互相介绍是非常有必要地。访谈一般根据所掌握地的面材料情况,梳理一个书面的访谈笔录。访谈的内容一般针对书面材料里面没有体现的,或者是说在尽调核查过程中发现有疑问的问题,并且以访谈笔录或者是征询函备忘录的形式确定下来。

  第四步是法律尽职调查最后阶段---撰写尽调报告以及整理工作底稿。在撰写报告时,选取合适的报告结构很重要,报告结构很大程度上取决于客户的投资目的和其他要求以及客户需要,同时能够突出重点,让客户在最开始的时候看到他最想看到的东西。虽然很多的尽调报告有模板,但是在选用模板时一定要选择适合项目以及实际需求的模板。接下来是整理底稿,底稿的整理是非常重要的,一个项目结束之后整理工作底稿,既是我们律师执业规则的要求,也是对某一个项目的回顾和复盘,更是一次知识管理的好机会。所以每一次项目之后,都要对工作底稿进行详细、全面的整理。

  尽职调查种类很多,今天以股权收购为例来介绍尽职调查的基本内容。法律尽职调查主要包含以下内容:第一是目标公司的历史沿革和股权结构;第二个是目标公司的经营和业务资质;第三是主要资产以及重大债权债务,劳动关系及社保,合法合规情况与诉讼,仲裁以及其他方面。其他方面是需要根据不同的项目实际来决定,比如税务,环保,关联方和关联交易等。

  尽调内容的第一部分是历史沿革、股权结构部分,要重点强调历史沿革中的设立问题。每一家公司设立的时间不一样,公司设立的时间在不同时间段《公司法》中有不同的要求和处理,除特殊行业的审批批准、不同性质公司的一个备案之外,对注册资本的要求也是我们要特殊关注的。比如2005年,《公司法》第26条对有限责任公司的注册资本是有要求的,公司全体股东首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限度,法定注册资本不得低于民币三万元。但是2013年《公司法》作了删减。因此,要严格关注公司的设立时间,查看工商内档有没有相应的验资报告,或者是有无抽逃出资或者出资不实的情况。

  在股权结构里面需要重点关注股权方面的限制,主要是第三方的权利限制包括股权代持,股权质押,股权冻结等等,因为股权的稳定性或者是权属有无瑕疵,直接影响到股权转让操作难度的问题。我们最近经办的西安的房地产收购项目,以上的三种情形全部都有,而且股权代持是存在多层代持的情形,我们给客户进行了股权方面的分析之后,客户最终决定这个项目不再进行交易,因为交易的风险太大了。

  第二个重要内容,就是公司的经营业务以及相关的业务资质问题。我这里重点和大家分享一个技巧,何能够快速的查找一个公司的经营范围中的业务是否具备相应的资质,或者是否需要取得相应的业务资质。我在刚刚开始接触尽职调查的时候,就遇到过这样的一个问题,我们当时需要尽调的是一家建筑行业的公司,查看了营业执照,然后在工商系统上查了经营范围,发现经营范围非常多,有市政公用的工程施工、建筑物的电力系统安装,房屋建筑工程施工等等相应的这个经营范围。看到这些范围之后,我当时的感觉是蒙的。这么多的经营范围,需要调查哪些需要审批,哪些需要资质。我当时的办法就是用了一个最笨的办法,把所有的经营范围一条一条的进行搜索。我用了整整一天的时间进行核查,但是收效甚微,因为有的经营范围,输入之后要找到相应的法规依据,去查找是否需要的相关的资质审批,这个是难度非常大。后来我发现了个非常快而且简便的办法,就是在我们做过一个新三板挂牌的一个业务之后,我发现上市公司或者是参考上市公司或者挂牌公司的法律意见书中可以很快的看到同类型同地区同行业的企业需要的业务资质类型。查找上市公司的法律意见书的网站叫做巨潮资讯网站。查找这个新三板挂牌公司的网站是全国中小企业股份转让系统。这种方法是非常好,非常好用的。今年三月份的一个关于木材企业的一个机制调查我就是用了这样的一个方式,选取了三家新三板挂牌的公司以及两家上市公司的法律意见书进行比对核查,他们很快就能够明确他需要哪些的业务资质,而且学习这些法律意见书也能够给我们在其他方面有很多的借鉴。

  接下来就是第三大块,主要内容是重大资产。我们分为动产,不动产以及无形资产。对于动产我们重点关注权属证明,采购合同、采购等来判断是否有权属瑕疵,或者潜在的一个权属纠纷。在关于不动产的里面,我们建议一般是要跟目标公司去拿到一份固定资产的清单,或者是从他的审计报告或者财务报表里面找到关于一些固定资产的一些价值的记载。对于不动产一般都是两大部分,第一部分就是土地使用权,要重点关注土地使用权的取得、土地出让金的支付,土地的使用权的一个登记,它的权属是否有瑕疵;那么对于公司的一个房产部分,就是不动产的第二大部分,要明确这个房产的建设的流程,规划报建是否齐备,是否经过了环保的验收,消防的环评验收等等,如果是购买取得的话,那么这个房产是否进行了相关的学术登记,相关的转让款项是否支付完毕,税费是否清洁等等。

  在资产部分,对于土地和房屋的核查,除了要求目标公司提供土地出让合同,和一些规划包间的许可证明文件,或者是土地证,房产证之类的证件之外,我们还需要去相应的行政机关去查询,以及到相应的网站去查询,比如说规划局,国土局等等。对于无形资产,一般要求提供权属证明,并且在相应的网站进行核查,比如说商标局等等。当然,在资产核查方面,如果是专门的一个房地产的并购项目,在土地和房屋的部分需要进行非常全面、细致、重点阐述。

  接下来是债权债务部分。在这个部分我们一般是要从以下四个方面去核查包括:合同、财务报表、征信报告以及诉讼仲裁的情况。在合同的方面呢,一般要求目标公司提供完整的合同台账以及重大合同的合同文本,要对合同台帐和合同文本进行一一对照,并且要对合同的内容进行查看,要了解合同的履行情况,签约情况等等,如果合同的种类数量比较多的话,一般要进行这个分门别类的整理,比如说投融资合同或者是这个借贷合同或者是工程建设合同等等。

  另外要重点说的,就是财务报表。从财务报表中核查重大债权债务这个是非常重要的一个方面,许多非诉的律师或者是懂一些财务知识的人都知道资产负债表,不管是审计报告,还是说财务报表中的资产负债表,仅凭一张表就能够反映整个企业的资产,负债和所有者权益的情况。也就是说,从这一张表就可以对一个企业有一个基本的了解。我们举一个简单的例子,在我们经办的一个房地产的一个项目中,我们拿到了目标公司提供的最近的一个审计报告,我们从他的资产负债表中是可以看出一些信息的,比如说资产负债表中的存货的科目我们可以知道这个项目的土地出让金是多少,建设成本加上土地出让金大概的数额是多少,一个其他应收应付款的科目我们就可以能够推测到企业之间的往来款、借款的一个情况,如果看到应付公司的科目,就能够了解到员工的情况,比如说看到一些长期负债的科目,那么我们就可以了解到他的银行,金融借款的情况。在我们看到财务报表中每一个科目的情况之后,我们在财务报表里面的附注进行一一的对应,根据财务报表中发现的问题,要求我们的对象补充,提供相应的资料。这样就可以避免从法律角度单方面核查带来的一些缺漏或者是风险。

  征信报告和诉讼仲裁情况,也是核查债权债务的一个非常重要的方式,我们在上海的一个房地产的项目,我们当时的目标公司是没有提供任何的书面合同的,也没有提供这个审计报告,但是我们从网上检索到的诉讼案件,以及对方提供的一些政策、案件、执行信息等等,再加上我们调取到的征信报告,我们经过统计和整理,发现目标公司光金融借款和涉诉的一个债务就已经高达25个亿。那么当然这个项目因为债务太多,资金撬动的难度非常大,那么项目的其他情况也比较的复杂,所以最后也是没有交易成功。

  要做好一些并购或者是尽调这方面的工作,律师必须要学习一定的财务和税务方面的知识。律师只有了解到了这方面的专业知识,自己才能够从多个角度,不同方面对调查的事项进行验证。这样既可以保证我们调查的准确性,也能够大大减少律师的执业风险。只要关注非诉律师领域的风险,会发现很多非诉律师受到监管部门处罚,很多是由于财务方面的问题没有核查到位。

  在劳动关系这一块重点关注公司是否与所有员工签订书面劳动合同,是否有竞业禁止协议,保密协议等等,是否存在这个非常规的用工形式,比如说劳务派遣,比如说临时用工等等,以及公司是否为员工缴纳社会保险,是否存在劳动争议以及劳动方面的重大违法行为、行政处罚等等。

  合法合规与诉讼仲裁的情况,应该是绝大多数尽职调查都需要进行核查和发表意见的内容。那么在这一块我们除了在一些网站进行检索,比如说裁判文书吧,执行公开网,信用中国以及每个地方当地的一些信用信息双公示系统的网站的查询呢,也有的时候需要到相应的行政部门调取相关的处罚记录,这样子能够更全面的了解这个目标公司是否合法,合规等等的情况。

  其他方面,我们今天主要讲一个是税务,另外一个是环保。那么这两方面也是我们在尽调中经常碰到,而且。还比较重要的部分,这是税收方面,要关注客户,或者我们的委托方是否关注这个目标企业的税收优惠,或者是财务补贴项目,我们曾经有一个项目客户就是看中了某个地区改企业,享受到当地政府的一个税收优惠政策,打算利用这个招商引资的机会,进行入驻,但是当我们尽调之后,发现目标企业享受的税收优惠政策是有时间和条件限制的,当地政府要求目标公司每年要完成一定的税务指标之后,才能进行继续的税收优惠。而经过我们调查核实,发现目标公司已经连续两年没有达到当地要求的税收指标,而且他们与当地政府签署的优惠书面协议,也马上到期了。经过我们向当地的政府机关走访咨询,得到的回复是:目标公司能否继续享受到税收优惠政策以及相关的协议是否能够续签,还存在非常大的不确定性。

  而环保方面也是比较热点的一个方面,我们曾经在东莞经办的一个土地收购的项目,东莞的一家企业名下有一块工业土地,还要经过三旧改造的程序变更为商住用地。但是我们发现,土地使用权人是一家涂料的制造企业,那么经过核查,根据国民经济行业分类标准发现这家企业他的行业是属于C26,化学原料和化学制品制造业。那么这个行业它是属于重污染行业的,需要进行这个相关的环评审批和环保验收,要编制环境影响的审批表,以及报告书等等。之后我们对于环保方面继续深入的,检索,发现,广东省人民政府16年12月30号下发了一份文件,是关于广东省土壤污染防治的一个通知,通知显示要从2017年开始,对用途拟变更为居住商业,学校,医疗,养老机构等,公共设施的一些化工等行业的企业和公用设施用地,要由土地使用权人负责开展土地环境的调查评估,如果土地要进行转让,必须要由受让人或者双方约定的责任人承担相关的责任,如果造成了土壤污染的,应要承担损害评估,治理和修复的责任,那么这个因素呢,我们必须要在报告里面进行体现。

  第四部分,就是报告制作以及调查结果展示。尽职调查结果一定是通过尽调报告来展示的,那么我们一般提交给客户的资料报告,除了报告的正文主要内容之外,我们会把我们制作的资料清单,访谈笔录以及备忘录等等的一些现场核查的书面文件作为附件一并提供,当然有的客户也会要求提供工作底稿。在报告方面,我想向大家重点提示关于报告形式问题。一般的格式前面是引言、介绍,然后是中间的正文,在最后的结论部分是核查意见和情况。我们见过最长的尽调报告的结论,多达60多项结论,那么我们作为专业的法律人士,看这样的结论,都会看到云里雾里,看到前面忘了后面,看到后面忘了前面。我们尚且这样,那么想一想客户,他能够看清楚这样的结论吗?比如我们最近在西安举办的一个也是房地产并购的项目来讲,我们制作的尽调报告将结论前置。也就是说把我们尽职调查的结论放到报告的最开始的位置,我们用了一个摘要的形式来体现。那么在摘要部分,我们会把我们发现了一些主要的问题,影响项目交易的主要问题,比如说股权方面的冻结、查封,代持以及土地方面的一些问题,做重点的提示。并且在这一部分我们会给出相应的建议,这个建议不是说某一个具体事项的建议,而是说根据我们核查的结果,关于项目具体的操作模式和操作方式以及操作步骤方面的建议。当我们提交了这样的一份报告给客户,客户是非常满意的,在我们跟客户以及会计师事务所三方进行开会沟通的时候,客户当面告诉我们说,这样的报告写得非常好啊,结论非常明确,而且有对应的建议,不像他们之前见到的一些报告,后面写了七八十页的报告,后面写了一堆的结论和建议,看完之后也不知道该怎么做、应该注意些什么。客户当即对我们表示,如果说后续有其他项目进行的话呢,一定会选用我们继续进行尽调。并且询问我们除了尽调之外呢,项目后续的跟进和维护,以及项目的交易结构设计,这些法律服务我们能否提供。

  非诉律师的工作其实很大程度是体现在最后的一份报告里面的。工作成果,工作的内容,工作的效果,从尽调报告里面都可以非常全面地看出来。所以说我们报告的内容,质量甚至是形式的安排,都是需要花心思去打造的。一个别具心裁的报告格式或者是符合客户心理预期的报告格式,能够让客户对于我们的专业程度给出更高的认可。

  尽调中的其他重要事项,我个人总结有六点。第一个是要注重与客户以及其他中介机构的一个沟通;第二点就是既要全面审慎、又要重点突出;第三个是要重视对行业的法规,尤其是一些地方性法规的研究和梳理;第四部分是要做好访谈,我们这里有一句玩笑话,就是要全方位聊天,尽可能八卦,不放过看门的大爷和扫地的大妈;第五个是要学会从财务报报表中发现法律问题;第六部分也是最后一个点,就是说工作底稿是至关重要的,我个人认为工作底稿呢,是非诉律师的生命。

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